Le législateur a clairement entendu restreindre aux seules personnes qui peuvent se prévaloir de la qualité d'ayant droit, à l'exclusion de toute autre catégorie de tiers tels que la famille et les proches, la dérogation aménagée au secret médical et au secret de la vie privée du défunt. C'est donc uniquement dans les cas où ils justifient de la qualité d'ayant droit que les membres de la famille peuvent obtenir communication du dossier médical. Doivent, à cet égard, être regardés comme des ayants droit au sens de ces dispositions, les successeurs légaux et testamentaires du défunt. Cette qualité d'ayant droit, qu'il appartient à l'administration de vérifier, peut être établie par tout moyen, par exemple par un acte de notoriété ou par un certificat d'hérédité.Le fait pour Mme N., sœur d’une patiente décédée, d’avoir été désignée par la défunte comme personne de confiance ne lui confère pas cette qualité. Elle ne peut donc obtenir communication du dossier médical que si elle démontre être un ayant droit (Avis de la CADA 25 février 2010).

Dans un avis en date du 28 janvier 2010, la CADA précise que si les dispositions que le code de la santé publique n'autorise pas la communication du dossier médical d'une personne hors d'état d'exprimer sa volonté, à ses proches, en l'absence de mandat dûment justifié, elle déduit toutefois de la combinaison des articles de la loi que ces derniers disposent de la possibilité d'obtenir les informations nécessaires pour leur permettre de se prononcer en toute connaissance de cause sur la décision à propos de laquelle les médecins traitants du patient les ont consultés.

La commission relève que le consentement d’une patiente à la communication de son dossier médical peut être obtenu par tout moyen tels qu'un contact visuel ou un clignement d'œil dûment constaté devant témoins. Sous réserve de recueillir ce consentement de sa mère, sa fille peut ainsi obtenir communication du dossier demandé. Cependant, dans le cas où la patiente serait dans l'incapacité d'exprimer par tout moyen son consentement et donc de donner mandat à sa fille, notamment dans l'hypothèse où elle ne serait pas consciente, la commission a émis un avis défavorable à cette transmission. Enfin, la CADA rappelle à la demanderesse qu’elle peut demander la mise sous tutelle de sa mère. Elle pourra ainsi obtenir, en sa qualité de tuteur, communication du dossier médical de cette dernière, en application de l'article R. 1111-1 du code de la santé publique.

En principe, et ce conformément au droit commun de l’autorité parentale, toute décision relative aux soins dispensés à un mineur requiert le consentement de ses parents. Cependant, la loi du 4 mars 2002 consacre le droit du mineur à s’opposer « expressément à la consultation du titulaire de l’autorité parentale afin de garder le secret sur son état» (CSP - Art. L 111-5), le « droit de recevoir lui même l'information et de participer à la prise de décision le concernant d'une manière adaptée à son degré de maturité » et la faculté de « s’opposer à ce que le médecin communique au titulaire de l’autorité parentale les informations médicales personnelles la concernant » décret 2002-637 du 30 avril 2002). Certes, le praticien doit s’évertuer de recueillir le consentement du mineur pour que ses parents soient informés de son état de santé. Mais il ne peut passer outre sa volonté s’il maintient son opposition. Dans ce cas, le médecin doit consigner cette opposition dans le dossier médical du mineur. Il doit prendre le temps de motiver sa décision, le «degré de maturité » comme « l’aptitude au consentement» étant difficiles à apprécier et très variables selon les mineurs. Ce sont souvent des considérations d’ordre social (conflits familiaux) qui l’amèneront à valider le choix du mineur. Pourquoi prendre de telles précautions ? Tout simplement pour se prémunir des éventuelles poursuites des parents qui pourraient arguer de l’obligation faite au praticien de recueillir leur consentement pour la délivrance des soins.

Le mineur dispose donc du droit de s’opposer à la consultation de son dossier par les titulaires de l’autorité parentale. Dès lors, nous recommandons la plus grande prudence aux établissements amenés à gérer l’accès au dossier médical des mineurs. Il convient de s’assurer, de façon systématique, qu’un refus de transmission des informations ne leur a pas été opposé. Précisons que le non respect de la décision du mineur serait susceptible d’engager la responsabilité pénale et administrative des établissements sur la base de la violation du secret professionnel. C’est la consécration d’un véritable droit au secret pour les mineurs. Ainsi en a d’ailleurs jugé le Conseil d’Etat dans un arrêt en date du 17 novembre 2006. Une mineure, accueillie dans un centre médico-psychologique, s'oppose au fait que sa mère, Mme X, soit tenue informée d'une partie des informations contenues dans son dossier médical. En vertu des dispositions de l'article L. 1111-5 du Code de la santé publique, le directeur du centre hospitalier interdépartemental de C. accède à la demande de confidentialité de la patiente mineure. Mme X, se voyant donc opposer un refus de communication totale du dossier médical de sa fille, saisit la juridiction administrative qui rejette sa requête, prenant en considération le droit dont jouit tout mineur au secret des informations concernant sa santé. La CADA (Commission d’Accès aux Documents Administratifs), dans un avis récent (3 juillet 2008), a cependant préciser que le mineur ne pouvait former opposition à la communication de son dossier médical aux titulaires de l'autorité parentale que dans le cas où les soins qu'il a reçus ont été dispensés sans leur consentement ou à leur insu. .Un simple désaccord entre les titulaires de l'autorité parentale, ou entre le mineur et l'un des titulaires de l'autorité parentale ne saurait justifier, par lui-même, un refus de communication. Par suite, un établissement de santé n'est pas fondé à prendre contact avec un mineur pour obtenir son consentement à la communication du dossier médical si le traitement ou l'intervention en cause n'avait pas été réalisé à l'insu des parents.

Ce « droit au secret » appelle cependant quelques remarques importantes. Si le mineur reçoit des soins sans que ses parents en soient informés, il doit être accompagné d’une « personne majeure », sans autre précision quant à la qualité de cette personne. Il peut donc s’agir de n’importe quel tiers (un simple camarade par exemple). Le mineur devient certes acteur de sa santé, mais il ne peut bénéficier, comme la loi l’a prévu pour les majeurs, de la présence d’une « personne de confiance », cette désignation étant réservée aux seuls « majeurs capables ». Enfin, le mineur, qui se voit donc conférer une autonomie certaine quant aux décisions concernant sa santé, est cependant privé du droit d’accès direct à son dossier médical.

Les médecins valident-ils fréquemment les refus de transmissions des informations médicales des mineurs à leurs parents ? Quels sont leurs critères d’appréciation pour évaluer la maturité et la faculté de discernement de leurs jeunes patients ? Comment les parents, et les mineurs, ont-ils appréhendé cette loi ? Autant de questions auxquelles il est difficile de répondre compte tenu du manque d’études et de jurisprudences.

L’article L1111-7 du Code de la Santé Publique réglemente l’accès du patient à son propre dossier médical. Mais il ne prévoit aucune dérogation pour les personnes incapables de répondre aux impératifs fixés par la réglementation (courrier adressé au directeur, etc.).

La CADA a entendu apporter quelques nuances à ce principe. Ainsi, dans un avis de 2004 a-t-elle considéré qu’une jeune femme majeure, tétraplégique, ne faisant l'objet d'aucune mesure de protection (tutelle ou curatelle), incapable de parler ou d'écrire mais possédant "toutes ses facultés mentales", avait pu communiquer "en clignant des paupières, avec des mouvements de la bouche ou des regards", et manifesté ainsi sa volonté d'accéder, elle-même, par l'intermédiaire de son père, à son dossier médical. 

A l'issue du délai de conservation, le dossier médical peut être éliminé. La décision d'élimination est prise par le directeur de l'établissement après avis du médecin responsable de l'information médicale. Dans les établissements publics de santé et les établissements de santé privés participant à l'exécution du service public hospitalier, cette élimination est en outre subordonnée au visa de l'administration des archives, qui détermine ceux de ces dossiers dont elle entend assurer la conservation indéfinie pour des raisons d'intérêt scientifique, statistique ou historique.
 

Il ressort des pièces du dossier que le centre hospitalier a adressé à M. A tous les documents qu'il pouvait lui communiquer directement. La consultation de son dossier médical a été autorisée par l'intermédiaire d'un médecin désigné par le demandeur. Le docteur B, choisi à cette fin, n'ayant pas informé son patient, le centre hospitalier a demandé à M. A de désigner un nouveau médecin. Le requérant ayant alors refusé de choisir un médecin, le centre hospitalier a saisi la commission départementale des hospitalisations psychiatriques. Cette commission a rendu un avis confirmant la nécessité que la communication se fasse en présence d'un médecin, compte tenu de risques d'une gravité particulière. M. A conteste l'existence d'un risque de nature à justifier l'intervention d'un médecin. Cependant, la production d'un jugement de tribunal d'instance ordonnant la main levée d'une mesure de tutelle et les témoignages que le requérant apporte au soutien de cette affirmation ne suffisent pas à remettre sérieusement en cause l'appréciation portée par le directeur du centre hospitalier au regard de la gravité des pathologies psychiatriques qui ont motivé son hospitalisation à la demande d'un tiers.

Le Conseil d’Etat rejette le pourvoi de Mr A.

C’est l’occasion pour la Conférence nationale de santé de reprendre ici la proposition déjà faite dans son précédent rapport tendant à ce que le délai de remise du dossier médical soit augmenté à 15 jours, d’une part, et qu’une procédure d’urgence, dans un délai maximum de 48 heures, soit mise en œuvre dans les hypothèses où la demande du dossier serait motivée par la recherche d’un deuxième avis, d’autre part.

En tout état de cause, si le droit d’accès au dossier médical est plus fréquemment exercé en raison du haut niveau d’information dont il fait l’objet, il n’y a pas de méconnaissance fondamentale de ce droit.

Des efforts pourraient néanmoins être conduits dans les établissements et les services de santé pour accompagner le demandeur comme cela a déjà été recommandé par la Conférence nationale de santé en 2008. Les rapports des conférences régionales de santé pour le dernier exercice font spécialement état de difficultés qui ne sont pas seulement résiduelles pour les mineurs et les ayants droits qui ne comprennent pas forcément la complexité des procédures. Comme tous ceux qui réclament information et assistance dans l’accès au dossier médical, ils doivent trouver au sein des services des personnes en situation de pouvoir les aider. La dysharmonie des modes de consentement pourrait induire un sentiment de réserve si ce n’est d’incompréhension de nos concitoyens alors que nous avons besoin d’un haut niveau d’adhésion à l’informatisation des données de santé pour améliorer la coordination, la qualité et la sécurité des soins.

La Conférence nationale de santé attire particulièrement l’attention des pouvoirs publics quant aux dossiers électroniques de santé dont un grand nombre ont d’ores et déjà été ouverts sans le consentement de l’usager. Il conviendrait à l’avenir qu’une recommandation instaure un mode de consentement unique, quelles que soient la nature et la portée du dossier électronique ainsi constitué, y compris le dossier médical personnel figurant dans la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie.